[13]需要说明的是，运用程序思维对监察权成立、运行环节进行价值判断仅是一种程式的具体展现，在其他案例中，顶层设计者或改革者可根据客体实际情况，设置相应地环节，运用程序思维识别各环节可能出现的价值漏洞或风险点，并相应地采取修正或防范制度措施。

借助这一除外规定，与食品安全无涉的非实质性食品安全标准才被封堵在惩罚性赔偿责任之外。这一方面是因为食品风险可标准化程度的制约。

此时的入市禁令既有市场管理之需要（管理性强制性规定），又有保护公众健康之需要（保护性或效力性强制性规定），违反此种食品安全标准和入市禁令的合同当属无效。2011年第10号公告将其追认为正式国家标准。[64] 某企业在婴幼儿奶粉中添加酒石酸胆碱作为营养强化剂，这虽然有益于食品安全，但根据当时的生效标准，该物质并非食品添加剂，禁止人为添加，依法应属不符合食品安全标准的食品。这是公法优越论在食品安全领域的集中展现。[8] 前注[2]，宋华琳文，第41～42页。

其中，①在食品标签领域，不同种类和规格的食品在包装材料、标签内容、标示方法及排版、图案、颜色、字体等方面均存在显著差异，要实现食品标签的标准化和统一化将是极为困难的任务。参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2012)芙民初字第1340号民事判决书。至于欧伯格费案是司法能动主义产物的批评，文章从经验角度为司法能动主义正名，并揭示了该案背后的司法哲学之争的实质。

进入专题： 司法能动主义 同性婚姻 正当程序 平等保护 。[83]如果说欧伯格费案在法理基础上仍然薄弱，这不是欧伯格费案本身的问题。基于此，佛蒙特州立法机关创设了民事结合（Civil Unions）制度，无论是异性还是同性伴侣都可以利用，这使得同性伴侣得以形成法律上的婚姻关系。) [36] 1938年，最高法院在United States v. Carolene Products中认为禁止在州际间运输加入植物油的脱脂乳的联邦立法合宪，能够满足合理的审查标准。

婚姻关系涉及到个体所能享受的政府权利、利益和责任的方方面面，比如说：税收、继承和财产权。之后，贝克（Baker）上诉到联邦最高法院，最高法院驳回了上诉。

在本文写作之时，斯卡利亚大法官于2016年2月13逝世。司法审查是民主过程健全运作的制度保障。1954年的布朗诉教育委员会案[1]确立教育领域种族平等，从法律上废除了公共领域的种族隔离制度。如果法院通过判决的形式去确认已经存在的社会共识。

原告是14对同性伴侣，另外还有两位其伴侣已经去世的男性。它全面而生动地演绎了成文宪法的意义和局限，宪法解释理论之间的竞争和诘难。而女性尽管历史上遭受各种不公对待，但她们构成了选民人口的一半，她们的政治力量和男性可以相匹敌。婚姻的历史既有延续，也有变迁。

但人们都渴望其天长地久。[75]自由派的司法能动主义可以说是应运而生，这不过是对于成文宪法回应社会发展捉襟见肘内在焦虑的外在缓解。

[68]同为联邦上诉法院法官的弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)给出的司法能动的定义是，如果法官宣布国会制定的法律无效，这就是一个能动主义的判决。实质正当程序在最高法院此后的司法过程中一度衰落，但在1960年代中期又开始兴起。

批准宪法的人授予法院的是判断的权力，而不是武力，也不是意志。[84]伊利以沃伦法院时期的司法能动主义判决作为分析的起点，成功建构了程序主义的司法审查理论。如果行政部门不提供一个事先的政策决定司法部门将无法裁判。所谓绵绵瓜瓞，民之初生。原初意图派和文本主义者由于奉行宪法规范的意涵是固定的政治哲学，所以在判决结果上往往殊途同归。和原旨主义形成鲜明对比的是活的宪法。

如果宪法解释以立宪或者宪法修正时候的宪法规范的意涵为依归，那意味着最高法院必须要放弃民权革命以来的诸多人权成就。在涉及保护女性人身自由的莫里森(U.S. v. Morrison) [77]案件中，伦奎斯特法院推翻了国会制定的《防治针对女性暴力犯罪法》。

[63] 政治的决断属于人民，而人民通过代议机关来展现其决断。[62]罗伯茨并没有这么极端，他的立场是说，同性婚姻的问题留给立法机关去决定吧，我们司法部门不要包办替代。

何海波认为，最高法院的判决具有强烈的多数主义色彩，和民选机构一样反映了民意。伊利主张一种参与导向，强化代议制（participation-oriented, representation-reinforcing）的司法审查进路。

对于宪法规范的不同认识其背后隐藏的是对宪法解释方法的各自坚持。[2]布朗案引发了南方种族主义者激烈的反对。脚注四强调应当向所有公民平等地分配参与政治过程的机会——投票、信息等等。最高法院在该案中指出，婚姻权具有根本重要性，并强调格里斯沃德案等一系列案件已经证明婚姻权是隐含于正当程序条款中的根本‘隐私权的一部分。

由于在修辞上采取了尊重当代人的立场，就策略本身而言也比较容易获得公众舆论的支持，同时也解决了原旨主义以制宪者或制宪者同代人的理解来约束当代人的死者之手的统治中隐含着的不民主因素。司法更多地介入到传统上由民主过程、立法机构决定的社会问题，不过是这种平等观范式转移的必然应对。

欧伯格费案判决时，美国最高法院的九位大法官中克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）和安东宁·斯卡利亚[43]都是原旨主义的捍卫者。） 最近，丁晓东基于宗教视角对巴尔金活原旨主义予以介绍和批评，参见氏著：宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的《活原旨主义》，《政法论坛》2015年第5期。

而且衡诸历史可知，在内战之后的十四修正案的目的就是要用民权去限制州权，新政革命之后，管制性国家成为常态，公民身份的扩张及其定义实质上已经联邦化。See McCulloch v. Maryland 17 U. S. 316 (1819).马歇尔指出，由于该案涉及的必要和适当条款所在的联邦宪法第一条第八款本身是授予国会的权力的，所以当国会依据必要和适当条款进行立法的，应当采取扩张主义的支持国会立法的解释。

结语 欧伯格费案是身份政治在法律领域的新突破。如果承认家庭生活各个方面受到隐私权的保护，却不承认缔结作为我们社会基石的婚姻关系的权利，这将是自相矛盾的。最高法院于1942年宣告对累犯进行绝育手术的立法违宪[22]，1965年明确了婚姻隐私权[23]，1967年废除禁止种族通婚的法律[24]。最高法院更基于 Loving v. Virginia, Zablocki v. Redhail，Turner v. Safley，M. L. B. v. S. L. J.,[28] 这类先例，明确婚姻权作为宪法权利的地位。

同性恋并非孤立而隔离的少数群体，无法基于整体享有和黑人或其他少数种族同等程度的保护。原告声称被告由于否认他们结婚的权利，或者否认在其他同性恋合法化的州缔结的婚姻的法律效力从而违反了第十四修正案。

第六巡回上诉法院认为它受到该先例的拘束。法官们有闲暇、专业的训练以及与民意的区隔保障他们以一种学者的方式去探究政府的目的。

在Baker v. Nelson案中，明尼苏达州最高法院将婚姻限定在异性之间。当Bowers案被推翻，同性性行为除罪化，同性婚姻获得宪法的批准和全面承认就只是时间问题了。